Quelle réglementation appliquer?

vendredi, 07.04.2017

Dans la gestion de fortune et le conseil en investissement, faudra-t-il utiliser LSFin, MiFID ou les deux?

Yvan Mermod* et Yvar Mentha**

Après l’adoption en décembre dernier par le Conseil des Etats d’une version légèrement revue de la copie du Conseil fédéral des projets de loi fédérale sur les services financiers (LSFin) et de loi fédérale sur les intermédiaires financiers (LEFin), le dossier est maintenant dans les mains du Conseil national, en premier lieu la commission de l’économie et des redevances (CER), puis le Conseil lui-même qui traitera probablement le sujet à sa session d’été.

Alors que l’attention des politiciens et des associations faitières se concentre sur le contenu définitif de ces projets, un autre enjeu est au cœur des préoccupations des établissements financiers, à savoir la reprise totale ou partielle dans leurs relations contractuelles avec leurs clients de la réglementation européenne MiFID II qui entrera en vigueur au début de l’année prochaine.

Paradoxalement, plus le projet traité par les Chambres se rapproche d’une codification de la pratique et de la jurisprudence actuelle du droit suisse et s’éloigne du contenu de la réglementation européenne, plus la probabilité est élevée que les établissements bancaires, à tout le moins ceux d’une certaine taille qui s’adressent aussi à des clients domiciliés dans l’Union européenne, se concentrent sur l’intégration dans leurs offre de services des exigences MiFID et considèrent peu ou prou le contenu de la future législation sur les services financiers comme secondaire, pour ne pas dire non relevante. 

Plusieurs éléments expliquent ce paradoxe troublant et sans doute non souhaité par le législateur et une grande partie du secteur financier:

l Premièrement, le fait que la question de la transparence fiscale de la clientèle domiciliée dans l’Union européenne soit dorénavant réglée par le biais de l’échange automatique d’informations augmente les risques que celle-ci se montre moins réticente à actionner en justice à son lieu de domicile un prestataire de services financiers suisse qui aurait, aux yeux du client au moins, fait preuve d’un manque de diligence. 

Or, malgré le fait que les contrats signés entre les banques et leurs clients mentionnent toujours un for en Suisse en cas de litige et une application du droit suisse, la possibilité pour un client européen de se prévaloir quand même du for du consommateur à son lieu de domicile conformément à la Convention de Lugano et à la réglementation de son domicile en fonction du Réglement de Rome est un risque objectif que les établissements helvétiques ne peuvent ni ne veulent sous-estimer;

l Deuxièmement, comme la réglementation MiFID est précisément une réglementation de protection des consommateurs, la prise en compte insuffisante d’exigences d’informations du client, de ses connaissances et expériences en matière d’investissement ainsi que de son profil de risque dans la fourniture d’activités de gestion discrétionnaire ou de conseil en investissement pourrait être  susceptible d’être considérée comme une violation par la banque suisse de ses obligations de diligence pouvant fonder une action en responsabilité. Sur différents thèmes que nous n’approfondirons pas ici, l’écart entre la réglementation MiFID II et le projet LSFin est très substantiel;

l Troisièmement, on pourrait se dire que les établissements bancaires suisses pourraient se contenter d’appliquer la réglementation MiFID II à leurs clients domiciliés dans l’Union européenne et la loi sur les services financiers à leurs clients sis hors de l’Union européenne, à commencer par les clients domiciliés en Suisse. C’est oublier que pour un établissement financiers, multiplier les approches de services en fonction du domicile des clients est opérationnellement lourd et coûteux (notamment au niveau des adaptations informatiques) et également culturellement difficile à promouvoir pour des services de nature identique (comment justifier d’offrir un niveau d’information inférieur à des clients suisses que par exemple à des clients de l’Union Européenne?). Il est aussi intéressant de relever que dans le cadre d’ouvertures possibles en matière de services transfrontaliers, comme actuellement avec l’Allemagne, l’application des règles de MIFID constitue un pré-requis obligatoire pour bénéficier d’un tel accès transfrontalier. En ce sens, l’application «volontaire» du cadre européen prépare une entité bancaire suisse à profiter de telles ouvertures pour des services transfrontaliers.  

l Et finalement, et c’est sans doute l’argument le plus important et le plus réjouissant, une partie des exigences nouvelles de MiFID II, en tant qu’elles renforcent la nécessité d’un dialogue structuré et approfondi entre l’établissement financier et son client, sont perçues par de nombreuses banques comme une opportunité de développer des prestations de service à forte valeur ajoutée, notamment dans le conseil en investissement, là où par le passé, de nombreux établissements avaient fait preuve de réticences. Ces développements apparaissent particulièrement nécessaires pour maintenir et renforcer l’attractivité de la place suisse à l’ère de la digitalisation et des robots «advisers».

Comme sur pratiquement tous les sujets, appliquer MiFID II, ce sera appliquer LSFin mais avec plus d’informations au client et d’obligations au niveau du suivi de ses objectifs d’investissement, on se dirige pour une grande partie du marché vers une reprise des normes du droit suisse et des références au droit suisse, mais dans les faits vers une application matérielle des normes européennes, ceci dans une logique de gestion des risques (pour la clientèle domiciliée dans l’Union européenne) ainsi que d’amélioration des services et du niveau de protection de l’investisseur pour les clients non domiciliés dans l’Union européenne. 

Bien entendu, cette logique pourrait ne pas être suivie par les prestataires de services financiers qui ne s’adressent pas à la clientèle européenne. Pour ceux-ci les normes minimales, pour ne pas dire minimalistes, de la future sur les services financiers constitueraient le cadre applicable. 

Cette approche comporte toutefois deux risques: le premier, de nature commerciale, si les prestations de la concurrence devaient être jugées supérieures. Le deuxième risque, qui n’est pas à négliger non plus,  réside dans l’évolution de la pratique des tribunaux suisses qui pourraient être tentés de reprendre au moins la philosophie des règles européennes en matière d’adéquation des services comme correspondant aux devoirs du mandataire selon le code des obligations et d’imposer des exigences plus élevées que celles spécifiquement évoquées dans la LSFin. 

Cette situation a déjà été vécue sur le sujet des rétrocessions et pourrait se répéter pour les obligations incombant au gestionnaire de fortune ou au conseiller en investissement.

Pour les établissements financiers, 2017 est une année charnière. Le véritable enjeu sur l’adaptation de l’offre de services et de la documentation fournie aux clients ne se décidera pas à Berne, mais au sein de chaque établissement en fonction de sa stratégie propre. Une lecture attentive des exigences respectives de MiFID et du projet de LSFin s’impose sans tarder.

* KPMG Financial Services

** BRP Bizzozero SA


 

 
 



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