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La plainte imminente contre FATCA

jeudi, 02.07.2015

USA. Le sénateur Rand Paul et six autres plaignants attaquent la loi pour violation de la Constitution Une première pour un candidat à la présidentielle

Nicolette de joncaire

Alors que la Suisse parait avoir accepté son sort et livre les données des clients et des collaborateurs bancaires au fisc américain, les Américains eux ne se résignent pas.  Rand Paul, sénateur du Kentucky et candidat à la présidence des Etats-Unis, porte plainte contre FATCA. Il s’est joint aux six autres plaignants qui attaquent la loi sur sept chefs de violation de la Constitution américaine. La plainte sera déposée la semaine prochaine contre le département du Trésor des États-Unis (US Treasury), l’agence du gouvernement des États-Unis qui collecte l’impôt sur le revenu (IRS) et l’agence qui collecte les données pour combattre les crimes financiers (FinCEN). C’est la première fois qu’un candidat à la présidence attaque le gouvernement qu’il se propose de diriger. FATCA est ainsi devenu un enjeu des élections américaines en raison des difficultés rapportées par les quelques 8,7 millions de résidents américains à l’étranger.

Entrées en vigueur le 1e juillet 2014, les règles de FATCA n’ont été finalisées qu’en décembre dernier, avec quelques assouplissements mineurs. Rappelons ici que les violations à la Constitution listées par James Bopp, le célèbre constitutionnaliste américain en charge du dossier (L’Agefi du 9 octobre 2014), étaient au nombre de trois. Elles concernaient l’article 2 qui exige que tout traité conclu avec un Etat étranger soit ratifié par le Sénat à la majorité des deux tiers, le 4e amendement qui touche à la protection de la sphère privée et le 8e amendement qui  exige que les peines soient proportionnelles et justes.  Depuis, James Bopp a enrichi le dossier toujours sur les mêmes thèmes.

En signant des traités avec des puissances étrangères, l’IRS s’est abusivement arrogé l’autorité du Sénat, explique James Bopp. En vertu de la Constitution américaine, les conventions fiscales doivent être ratifiées par le Sénat qui, en l’occurrence, n’a ni voté ces accords, ni adopté une loi accordant un consentement global, ajoute Bopp. Or, en date du 25 juin, 65 accords intergouvernementaux étaient en vigueur et quelque 50 autres en cours de finalisation.

Rappelons  qu’il existe deux types d’accords. Sous le modèle 1, les institutions financières non américaines rapportent les informations sur les titulaires de comptes américains aux autorités fiscales de leur pays qui, à leur tour, les transmettent à l’IRS. Sous le modèle 2, en vigueur en Suisse, au Japon et dans cinq autres juridictions, les entités financières non américaines rapportent les informations directement à l’IRS. La nuance est d’importance car dans le modèle 1, l’agrément est signé entre gouvernements et exige une réciprocité, ce qui n’est pas le cas du modèle 2.

En d’autres termes, si FATCA est abrogé ou modifié aux Etats-Unis, les parties ayant signé le modèle 1 pourraient cesser de fournir les données en absence de réciprocité alors que ce ne serait pas nécessairement le cas pour le modèle 2 puisqu’il s’agit d’un consentement unilatéral de la part des établissements financiers.

En attendant, la plainte qui sera déposée auprès d’un juge fédéral dans une cour du district sud de l’Ohio, demande un référé. Autrement dit, la loi pourrait être suspendue avec effet immédiat sur demande du juge. Un cas qui n’est pas unique aux Etats-Unis car l’article 1504 du Dodd Frank Act sur la transparence des paiements, par exemple, est ainsi suspendu depuis la demande d’un juge en juillet 2013, jusqu’à ce que la SEC le reformule ce qui ne se fera pas avant 2016.

La procédure qui va être engagée pose aussi la question de l’engagement des Etats-Unis à l’échange automatique de données bancaires. En effet, si les violations du 4e amendement sur la protection de la sphère privée sont retenues par les tribunaux américains, il est parfaitement envisageable que l’échange automatique ne puisse être respecté tout au moins pour les citoyens titulaires d’une double nationalité (américaine et autre) qui se réfugieront derrière la protection US pour que l’information concernant leurs comptes et transactions ne soient pas communiquée. Créant ainsi une exception à la Convention multilatérale initiée par le G20 en 2009. Il est d’ailleurs à noter que, parmi les 87 pays actuellement signataires de cette Convention, les Etats-Unis sont l’un des rares pays à ne pas l’avoir ratifiée, alors que, selon l’OCDE, 69 pays l’ont déjà fait et ont pris les mesures nécessaires à son implémentation.

L’initiateur de la plainte contre FATCA est l’association Republicans Overseas Action. Son président, Michael DeSombre, un américain résidant à Hong Kong, estime que Hillary Clinton, elle aussi candidate à la présidentielle US,  est vulnérable sur cette controverse car elle était secrétaire d’Etat aux affaires étrangères au moment de la création de FATCA en 2010. Elle n’aurait tenu aucun compte des milliers de plaintes déposées par les Américains de l’étranger auprès de leurs ambassades et consulats respectifs. Comme ces Américains de l’étranger ne peuvent voter qu’en étant enregistrés aux Etats-Unis,  Solomon Yue, vice président de Republicans Overseas, les encourage à s’inscrire auprès d’un Etat pivot susceptible de renverser l’équilibre. C’est d’ailleurs cette association qui règle la facture des poursuites légales contre la loi.n



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