Actions sur la blockchain: attention chaussée glissante!

mardi, 02.07.2019

Bruno Pasquier*

Le projet de loi fédérale portant sur les registres électroniques distribués, mis en consultation jusqu’à fin juin, compte parmi les actualités juridiques brûlantes de l’été 2019. L’objectif annoncé est de renforcer la sécurité juridique. Les modifications portent notamment sur l’échange d’actions constituées comme droits-valeurs sur la blockchain, un des principaux cas d’application de cette technologie.
Dans le commerce professionnel d’actions, lorsque les titres sont détenus par des intermédiaires financiers, les transferts s’effectuent par simple passation d’écritures sur des comptes de dépôt. En revanche, pour les actions de startups et de PME, un transfert de possession et une cession écrite sont en général nécessaires. Ces obstacles pratiques limitent considérablement les transferts. C’est là qu’intervient la fonction de désintermédiation et de facilitation des échanges de la blockchain. Pour les startups et PME, un système d’échange d’actions digital ouvrirait la porte à de nouveaux investisseurs.

L’obstacle de l’exigence de la forme écrite

Dans un premier temps, les juristes suisses ont porté un regard critique sur la validité du transfert d’actions sur la blockchain. Le principal obstacle en cause: l’exigence de forme écrite s’appliquant aux transferts d’actions. Depuis fin 2018, une autre musique se fait entendre. «Les actions peuvent être transférées valablement sur la blockchain», lit-on ici et là. Plusieurs sociétés ont franchi le pas; leurs actions sont – affirment-elles – transférables sur la blockchain.
A y regarder de plus près, l’argumentation juridique pose problème. Elle se base sur deux théories pour le moins discutables. D’une part, un transfert de contrat sans déclaration écrite à l’acquéreur de l’action, alors même que l’actionnaire et la société ne sont pas dans une relation contractuelle. D’autre part, l’accord préalable au transfert à «n’importe quel acquéreur», possibilité pourtant invalidée récemment par un tribunal zurichois. Ce tour de passe-passe fait grincer des dents les juristes plus traditionnels.
En fait, les adeptes du transfert d’actions sur la blockchain peuvent espérer une absence de contrôle judiciaire de la question – pourquoi des investisseurs qui acceptent un transfert numérique d’actions contesteraient a posteriori sa validité devant un tribunal? Néanmoins, il peut paraître hasardeux de faire dépendre le fondement même de sa société d’une question juridique non résolue.
Justement, le projet de loi va-t-il permettre de lever cette incertitude? Malheureusement, il se limite à assimiler le transfert de jetons numériques sur la blockchain au transfert de possession d’un titre. Pour les actions nominatives, nécessitant (en plus du transfert de possession) une cession écrite ou un endossement, le problème demeure inchangé. Le projet nous laisse donc – malgré l’objectif annoncé – avec une insécurité juridique majeure.
Pourtant, sur le fond, une inscription dans un registre distribué fiable peut remplir une fonction similaire à la déclaration de cession écrite, à savoir l’établissement d’une chaîne de transactions sûre et transparente. On pourrait donc saluer une règle assimilant les transferts sur la blockchain à des déclarations de cession écrites.

* Avocat et professeur, HEG Fribourg





 
 



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